Krzysztof WOŹNIAK
Audit Senior w RSM Poland
Przebieg due diligence
Przyjęło się, że pierwszym z etapów przeprowadzania due diligence jest podpisanie przez strony umowy o zachowaniu poufności z ang. non-disclosure agreement (NDA). Należy zwrócić uwagę, że przepisy tej umowy są już regulowane przez art. 721 Kodeksu Cywilnego:
- Jeżeli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom oraz do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów, chyba że strony uzgodniły inaczej.
- W razie niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków, o których mowa w par. 1, uprawniony może żądać od drugiej strony naprawienia szkody albo wydania uzyskanych przez nią korzyści.
NDA nie reguluje jeszcze dokładnego przebiegu oraz zakresu badania, ani tym bardziej ceny potencjalnej inwestycji, ale gwarantuje, że przyszłe działania prowadzone przez strony (w tym zaangażowanie ekspertów do due diligence oraz negocjacje), będą mieć charakter poufny. Jak reguluje par. 2 art. 721 Kodeksu Cywilnego, przewidziana jest również kara, w przypadku, gdyby któraś ze stron nie zastosowała się do przyjętych postanowień.
Następnym elementem procesu due diligence będzie na ogół podpisanie przez strony listu intencyjnego, umowy typu term sheet lub memorandum of understanding (MOU). Wspólnym mianownikiem tych trzech dokumentów jest ich brak zasadniczej mocy prawnej, chyba że strony uzgodnią inaczej. Nie mają do nich również zastosowania przepisy Kodeksu Cywilnego dotyczące umów przedwstępnych.
Podstawowym celem w/w umów jest określenie podstawowych założeń zamierzonej transakcji, których szczegóły zostaną następnie wynegocjowane i zapisane w umowie inwestycyjnej. Umowy te powinny określać wolę obu stron do zawarcia transakcji, ich intencje oraz zamiary. Podpisanie ich jest w szczególności zalecane w przypadku, gdy przewidywane są wieloetapowe negocjacje, oraz gdy umowa finalna będzie zawierać wiele drobnych szczegółów dotyczących transakcji.
Następnym etapem zawierania danej transakcji inwestycyjnej jest już najczęściej sam proces due diligence, wykonywany przez ekspertów przy silnej współpracy ze stronami zainteresowanymi. W pierwszej kolejności inwestor (lub inwestorzy) dokonują wyboru ekspertów, którzy przeprowadzą analizę oraz wydadzą na podstawie ustalonych przez siebie wniosków odpowiednie raporty. Istotne jest, aby wybrany zespół ekspertów miał jasno postawiony cel badania oraz został ukierunkowany przez inwestora na kwestie, które są najbardziej istotne dla jego inwestycji. Przy podpisywaniu umowy między wybraną spółką doradczą a inwestorem istotne jest, aby wskazać, kto będzie koordynatorem procesu, a także w jakiej formie będzie następowała wymiana danych pomiędzy audytorem (w tym prawnikami, biegłymi rewidentami, specjalistami z zakresu corporate finance, doradcami podatkowymi oraz innymi specjalistami), a kupującym i sprzedającym.
Dobrą praktyką jest, aby jeszcze przed rozpoczęciem całego procesu badania audytor zasięgnął informacji z zewnątrz na temat potencjalnej inwestycji. W takim celu audytor może skorzystać z:
- Informacji medialnych,
- Informacji na temat powiązań kapitałowych i osobowych,
- Opinii osób trzecich,
- Raportów bieżących i okresowych (w przypadku spółek notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych),
- Strony Internetowej sprzedającego,
- Informacji zawartych w wyciągu z Krajowego Rejestru Sądowego,
- Informacji zawartych w Rejestrze Ksiąg Wieczystych,
- Informacji zawartych w Rejestrze Zastawów Skarbowych.
W przypadku pozyskania informacji na temat inwestycji z wyżej podanych źródeł znacznie prostsze jest skonstruowanie listy zapotrzebowania dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia due diligence już na początkowym etapie badania. Lista taka oczywiście może zostać zmieniana w zależności od dalszych informacji uzyskanych od sprzedającego – istnieje możliwość, że niektóre transakcje lub zdarzenia gospodarcze niosą ze sobą większe ryzyko niż pozostałe i to właśnie tym najbardziej ryzykownym należy przyjrzeć się w szczególności.
Dowiedz się więcej: