Krzysztof WOŹNIAK
Audit Senior RSM Poland
Déroulement du processus de due diligence
La pratique veut que la première étape de due diligence soit de signer un accord de confidentialité, en anglais non-disclosure agreement (NDA). Il faut noter que les dispositions de cet accord sont déjà réglées dans l’art. 721 du code civil:
- Si en cours de négociation une partie divulgue des informations sous réserve de confidentialité, l’autre partie est tenue de ne pas les divulguer ni communiquer aux tiers et de ne pas les exploiter à ses propres fins, sauf stipulation contraire entre les parties.
- En cas de non-respect ou d’exécution incorrecte des obligations indiquées au paragraphe 1, l’ayant droit peut réclamer à la deuxième partie la réparation du préjudice subi ou la retitution des avantages obtenus.
NDA ne règle pas encore le détail des étapes, l’étendue de l’audit, ni d’ailleurs le prix de l’investissement potentiel mais il garantit que les futurs démarches entreprises par les parties (dont le recours aux experts pour procéder au due diligence et à la négociation) auront un caractère confidentiel. Comme le stipule le paragraphe 2 art. 721 du code civil, une pénalité est aussi prévue si l’une quelconque des parties n’applique pas les dispositions convenues.
L’élément suivant du due diligence est habituellement une lettre d’intention signée entre les parties, un contrat tel que term sheet ou memorandum of understanding (MOU). Le point commun de ces trois documents est l’absence de valeur légale, sauf stipulation contraire des parties. Ces documents ne sont pas régis, non plus, par les dispositions du code civil sur les compromis.
Leur objectif principal est de définir les grands principes de la transaction programmée dont le détail sera ensuite négocié et formalisé dans un contrat d’investissement. Ces contrats doivent exprimer la volonté des deux parties de finaliser la transaction, leurs intentions et souhaits. Il est surtout conseillé de les signer si la négociation est prévue en plusieurs étapes et lorsque le contrat définitif doit contenir beaucoup de petits détails liés à la transaction.
La suite de la transaction d’investissement constitue déjà le due diligence au sens propre, réalisé par des experts, en coopération directe avec les parties impliquées. En premier lieu, l’investisseur (ou les investisseurs) choisit les experts pour réaliser une analyse et préparer des rapports respectifs tenant compte de leurs conclusions. Il est important de bien préciser à un groupe d’experts nommés l’objectif de l’audit et de les sensibiliser aux questions essentielles pour l’investissement programmé. A la signature du contrat entre une société de conseil et l’investisseur, il est important désigner le coordinateur du processus et les modalités de communication des données entre l’auditeur (dont les juristes, commissaires aux comptes, spécialistes en corporate finance, conseils fiscaux et autres experts) et l’acheteur et le vendeur.
Il est de bonne pratique que l’auditeur s’informe, avant de démarrer l’audit, sur l’investissement potentiel. A cette fin l’auditeur peut recourir aux :
- informations dans les médias,
- informations sur les relations entre les capitaux et les personnes,
- opinions des tiers,
- rapports mensuels et annuels (pour les sociétés cotées en bourse)
- site Internet du vendeur,
- information communiquée au RCS,
- informations communiquées au cadastre,
- informations communiquées au Registre des actifs donnés en garantie fiscale.
Lorsqu’on dispose des informations relatives à l’investissement programmé dans les sources indiquées ci-dessus, il est beaucoup plus simple, dès le début de l’audit, de dresser la liste des documents nécessaires pour réaliser le due diligence. Cette liste peut être bien sûr modifiée en fonction d’autres informations obtenues auprès du vendeur. Il ne faut pas oublier que certaines transactions ou certains faits commerciaux sont plus risqués que d’autres et que ceux-ci doivent être particulièrement analysés en détails.
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